Zombie zwany ISDS

Redakcja
14 października 2016

System rozstrzygania sporów pomiędzy inwestorami a państwami (ISDS) umożliwia zagranicznym przedsiębiorstwom pozywanie rządów przed ich własne, specjalnie w tym celu powołane sądy arbitrażowe, jeśli uznają, że jakiekolwiek zmiany polityki publicznej mogą potencjalnie ograniczyć ich spodziewane zyski. O prawomocności danego oskarżenia decydują nie sędziowie, lecz zespół trzech korporacyjnych prawników, w których interesie leży zwiększenie liczby spraw. Od ich decyzji nie można się odwołać. Propozycja zawarcia mechanizmu ISDS w Transatlantyckim Partnerstwie w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP) i kompleksowej umowie gospodarczo-handlowej między Kanadą a Unią Europejską (CETA) wywołała falę protestów społecznych i politycznych, a przytłaczająca większość uczestników  konsultacji przeprowadzonych przez Komisję Europejską zdecydowanie ją odrzuciła.

Komisja odpowiedziała zmienionym wnioskiem zastępującym „stary” system ISDS „nowym” niezależnym Systemem Sądów ds. Inwestycji (Investment Court System – ICS).

Nowy raport: „Zombie zwany ISDS” pokazuje dobitnie, że wniosek Komisji Europejskiej w sprawie korporacyjnych sądów inwestycyjnych nie jest niczym więcej jak cyniczną próbą zmiany marki. W skrócie, „nowy” ICS jest ISDS, który powstał z grobu: ISDS zombie.

 

Zombie zwany ISDS: Reżim ochrony praw korporacji, przemianowany właśnie na system sądów inwestycyjnych, ciągle nie chce umrzeć
Streszczenie raportu

Przez ostatnie dwa lata uwagę obywateli, polityków i mediów przykuwała bezprecedensowa, ogólnoeuropejska kontrowersja wokół pewnego, jeszcze do niedawna mało znanego elementu międzynarodowych umów handlowych – tzw. systemu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ang: Investor-state dispute settlement ), w skrócie ISDS.

Zapisy o ISDS znajdują się w tysiącach umów międzynarodowych. Dają one przedsiębiorstwom możliwość wnoszenia pozwów przeciwko państwom w przypadku zmiany ich polityki, o ile zdaniem danej firmy zmiana ta wpływa niekorzystnie na jej zyski, i to również wtedy, gdy chodzi o działania służące ochronie zdrowia publicznego lub środowiska naturalnego. Pozwy te są wnoszone z pominięciem sądów krajowych – rozstrzygają je międzynarodowe trybunały arbitrażowe, złożone w każdym przypadku z trzech prywatnych prawników, którzy decydują, czy ważniejszy ma być prywatny zysk, czy interes publiczny. Trybunały tego rodzaju zasądziły do tej pory na rzecz wielkich koncernów na całym świecie miliardy dolarów w formie odszkodowań wypłacanych z pieniędzy podatnika, często z tytułu działań podjętych w interesie publicznym.

Kiedy Komisja Europejska zaproponowała włączenie podobnych, rygorystycznych zapisów na rzecz korporacji do negocjowanej właśnie umowy handlowej ze Stanami Zjednoczonymi, czyli transatlantyckiego partnerstwa w dziedzinie handlu i inwestycji, spotkało się to z masowym sprzeciwem: ponad 97 proc. spośród rekordowo wysokiej liczby 150 tys. uczestników konsultacji społecznych odrzuciło pomysł przyznawania korporacjom takich przywilejów. Został on także skrytykowany przez poszczególne państwa członkowskie UE i Parlament Europejski. ISDS stał się „najbardziej toksycznym akronimem w Europie” według słów unijnej komisarz ds. handlu Cecilii Malmström.

Dlatego też, aby jakoś obejść ogromy sprzeciw społeczny wobec ISDS, Komisja Europejska postanowiła posłużyć się inną nazwą, gdy jesienią 2015 r. opublikowała zmienioną propozycję zapisów w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych, która od tej pory miała być punktem wyjścia we wszystkich negocjacjach inwestycyjnych UE, w tym w negocjacjach w sprawie TTIP. W miejsce „starego” systemu ISDS Komisja obiecała wprowadzić „nowy” i rzekomo całkowicie niezawisły system, który gwarantowałby rządom prawo do stanowienia regulacji, zwany systemem sądów inwestycyjnych (ang: Investment Court System), w skrócie ICS.

Analiza zawarta w niniejszym raporcie pokazuje jednak, że zaproponowany system sądów nie oznacza wcale końca ISDS. Przeciwnie, ICS da kolejnym tysiącom firm możliwość obchodzenia krajowych systemów prawnych i wnoszenia pozwów przeciwko państwom w równoległych trybunałach, jeśli tylko wprowadzane przez te państwa prawa i regulacje będą stanowić zagrożenie dla zysków owych firm. ICS otworzy drogę do miliardowych wypłat z pieniędzy podatników na rzecz wielkiego biznesu i może ograniczyć zdolność rządów do wprowadzania pożądanych rozwiązań politycznych służących ochronie ludzi i środowiska. Grozi także zamknięciem na zawsze państw członkowskich UE w niesprawiedliwym reżimie ISDS.

Ujmując rzecz najkrócej, zaproponowany „nowy” system sądów inwestycyjnych to powstały z grobu system ISDS. To ISDS w wersji zombie.

Najważniejsze ustalenia:

1. Liczba pozwów wniesionych przez inwestorów przeciwko państwom, a także kwota dochodzonych odszkodowań, wzrosła dramatycznie w ciągu ostatnich dwóch dziesięcioleci: o ile w roku 1995 wiadomo było o trzech takich sprawach, w styczniu 2016 r. było już blisko 700 ujawnionych pozwów, przy czym w samym 2015 r. wniesionych zostało 70 nowych spraw, co stanowi absolutnie rekordowo wysoką liczbę. Drastycznie wzrosła także suma pieniędzy, będąca stawką tych postępowań – w jednym przypadku zasądzono od państwa odszkodowanie w gigantycznej wysokości 50 mld USD. Głównymi beneficjentami były wielkie korporacje i bogate osoby prywatne.

2. W ciągu ostatnich dwóch dziesięcioleci inwestorzy wnosili pozwy o miliardowe odszkodowania z tytułu szkód dla zysków swoich firm, wynikających ich zdaniem z wprowadzanych w interesie publicznym przepisów i decyzji rządów. Państwa na wszystkich kontynentach musiały mierzyć się z pozwami po uchwaleniu przepisów antytytoniowych lub zakazów stosowania toksycznych chemikaliów, podjęciu działań antydyskryminacyjnych bądź działań na rzecz stabilności finansowej, nałożeniu ograniczeń na brudne przedsięwzięcia górnicze, itp. W przypadku Unii Europejskiej 60 proc. pozwów przeciwko jej państwom członkowskim miało związek z ochroną środowiska naturalnego. Pewien prawnik broniący interesów państw w tych sprawach nazwał ich podstawę prawną zapisaną w międzynarodowych umowach inwestycyjnych „prawniczą bronią masowego rażenia”.

3. Zaproponowany przez UE „nowy” model ISDS (przemianowany na ICS) jest równie niebezpieczny dla demokracji, interesu publicznego i publicznych pieniędzy jak stary model, z którym mamy do czynienia np. w umowie UE-Singapur. Nie licząc pewnych ulepszeń proceduralnych, takich jak poprawiona procedura wyboru arbitrów, wzmocnione zasady etycznego postępowania i ustanowienie izby odwoławczej, przemianowana wersja zasadniczo przewiduje te same przywileje dla inwestorów, często ujęte w dokładnie tych samych słowach, co umowa UE-Singapur.

4. W myśl nowej propozycji UE inwestorzy będą mieli możliwość zaskarżania niedyskryminacyjnych i zgodnych z prawem działań na rzecz ochrony zdrowia, środowiska naturalnego i innych celów interesu publicznego, ponieważ propozycja ta przewiduje te same, szerokie prawa dla inwestorów, na które do tej pory powoływały się firmy takie jak Philip Morris (który pozwał Urugwaj z tytułu wprowadzenia przez ten kraj przepisów antytytoniowych) i TransCanada (która zamierza dochodzić od rządu Stanów Zjednoczonych odszkodowania w wys. 15 mld USD z tytułu odrzucenia wniosku o pozwolenie na budowę kontrowersyjnego rurociągu Keystone XL).

5. Na podstawie propozycji UE możliwe będzie wypłacanie korporacjom miliardowych odszkodowań z pieniędzy podatników, w tym z tytułu utraty przyszłych, potencjalnych zysków (jak w przypadku Libii, której nakazano wypłatę 905 mln USD na rzecz firmy, która zainwestowała zaledwie 5 mln USD). Możliwe będzie także zasądzanie odszkodowań z tytułu praw i regulacji służących interesowi publicznemu. Zaproponowane przez UE zapisy dotyczące ochrony prawa państw do stanowienia regulacji nie ochronią rządów przed koniecznością ponoszenia takich potencjalnie obezwładniających kosztów.

6. Propozycja UE wręcz zwiększa ryzyko kosztownych pozwów skierowanych przeciwko działaniom na rzecz interesu publicznego, ponieważ nadaje inwestorom jeszcze szersze prawa niż wiele istniejących traktatów inwestycyjnych, na podstawie których inwestorzy wnieśli do tej pory setki pozwów przeciwko państwom na całym świecie:

a) wprowadza ochronę „uzasadnionych oczekiwań” inwestorów w ramach klauzuli o „sprawiedliwym i równym traktowaniu”, przez co stwarza ryzyko, że w prawie zostanie skodyfikowana bardzo szeroka wykładnia tego przepisu, ustanawiająca „prawo” do stabilnego otoczenia regulacyjnego. Dałoby to inwestorom bardzo silne narzędzie do zwalczania zmian regulacyjnych, nawet takich, które wprowadzane są w świetle nowej wiedzy albo w wyniku określonego demokratycznego wyboru dokonanego przez ludzi.

b) swoista klauzula parasolowa obecna w propozycji UE przenosi wszystkie pisemne porozumienia zawarte przez państwo w związku z inwestycją na poziom prawa międzynarodowego, zwielokrotniając ryzyko kosztownych pozwów. Klauzuli tej nie ma w umowie CETA między UE i Kanadą, prawdopodobnie dlatego, że strona kanadyjska odrzuciła ją jako zbyt ryzykowną.

7. Jeśli umowa TTIP między USA i UE będzie zawierać zaproponowane zapisy dotyczące praw inwestorów, spowoduje to zwielokrotnienie zakresu odpowiedzialności i ryzyka finansowego ponoszonego przez państwa członkowskie UE w stosunku do tego, co grozi im obecnie na podstawie podpisanych do tej pory umów: w ramach TTIP dziewiętnaście kolejnych państw zostanie narażonych na bezpośrednie ryzyko pozwów ze strony amerykańskich inwestorów (obecnie ryzyko to dotyczy tylko 9 państw, które mają podpisane umowy inwestycyjne z USA); TTIP obejmie ponadto wszystkie amerykańskie inwestycje w UE (obowiązujące obecnie umowy obejmują zaledwie 1 proc. tych inwestycji); a prawo do wnoszenia pozwów uzyska ponad 47 tys. firm (obecnie przysługuje ono ok. 4,5 tys. firm). Skutkiem TTIP może być blisko 900 nowych pozwów amerykańskich inwestorów przeciwko państwom członkowskim UE (w porównaniu z 9 takimi pozwami toczącymi się obecnie na podstawie istniejących umów).

8. W myśl zapisów proponowanych przez UE, transnarodowe firmy będą mogły pozwać nawet rząd własnego kraju – wystarczy, że w tym celu stworzą odpowiednią strukturę inwestycji, obejmującą zagraniczną filię, lub poproszą o wniesienie pozwu swojego zagranicznego udziałowca. W kontekście TTIP to zagrożenie jest szczególne realne z uwagi na fakt, iż podmioty amerykańskie posiadają europejskie papiery wartościowe o łącznej wartości 3.5 biliona USD. Trudno byłoby znaleźć „europejską” firmę, która nie miałaby możliwości wniesienia pozwu przeciwko UE lub państwu członkowskiemu za pośrednictwem swojego „amerykańskiego” inwestora.

9. Zawarte w unijnej propozycji zapisy dotyczące praw inwestorów to prosta droga do zastraszenia decydentów politycznych, co może potencjalnie utrudnić wprowadzanie potrzebnych rozwiązań przez państwa. Już teraz można podać przykłady porzucania projektów legislacyjnych służących ochronie środowiska i zdrowia, opóźniania ich wejścia w życie lub dostosowywania ich do życzeń korporacji w wyniku wniesienia przez inwestora kosztownego pozwu lub sformułowania takiej groźby. Kanada i Nowa Zelandia opóźniły na przykład wejście w życie przepisów antytytoniowych ze względu na ryzyko pozwów ze strony dużych firm tytoniowych.

10. Zaproponowany przez UE proces rozstrzygania sporów nie gwarantuje niezawisłości, ma natomiast wbudowaną tendencję do faworyzowania inwestorów. Ponieważ tylko inwestorzy mogą wnosić pozwy w ramach ICS, stwarza to zachętę dla arbitrów (przemianowanych obecnie na „sędziów”), by podczas rozpatrywania pozwów trzymać ich stronę – bo to oznacza więcej pozwów, więcej honorariów i więcej prestiżu w przyszłości. Restrykcyjne kryteria doboru arbitrów, brak kresów karencji i luki w zaproponowanych zasadach etycznego postępowania dla arbitrów mogą sprawić, że trybunały będą obsadzane przez tych samych prywatnych prawników, którzy do tej pory napędzali boom w arbitrażu inwestycyjnym i zbudowali własne biznesy na zachęcaniu inwestorów do składania pozwów i szerokim interpretowaniu prawa inwestycyjnego z myślą o przyciągnięciu kolejnych klientów.

11. Istnieją poważne wątpliwości, czy ICS jest zgodny z prawem UE, ponieważ oznacza pomijanie sądów europejskich i ma fundamentalnie dyskryminacyjny charakter, gdyż nadaje specjalne prawa tylko inwestorom zagranicznym. Otrzymują oni możliwość kwestionowania orzeczeń sądów, decyzji rządów i przepisów uchwalanych przez parlamenty, poczynając od szczebla lokalnego po europejski.

12. Zaproponowany przez UE system ochrony inwestycji zamiast odesłać ISDS do lamusa grozi zamknięciem państw UE w tym układzie na zawsze. Państwa nie będą miały praktycznie żadnej możliwości uwolnienia się od przywilejów inwestorskich z chwilą, gdy zostaną one zapisane w dużych umowach handlowych takich jak TTIP czy CETA (ponieważ wiązałoby się to z koniecznością wyjścia z UE). Zaproponowane przez Komisję Europejską stworzenie wielostronnego sądu inwestycyjnego – czyli zasadniczo światowego sądu najwyższego, do którego dostęp miałyby tylko korporacje – oznacza ryzyko utrwalenia systemu, który już teraz jest rażąco niesprawiedliwy, ponieważ jednej stronie, najczęściej dużym korporacjom i bogatym osobom, nadaje wyjątkowo silne i możliwe do egzekwowania prawa, podczas gdy druga strona, czyli zwykli obywatele, dostają tylko obowiązki.

Podjęta przez UE próba nadania trwałego charakteru systemowi arbitrażu inwestycyjnego i poszerzenia jego zakresu przypada w momencie, kiedy coraz więcej osób, reprezentujących całe spektrum poglądów politycznych, wypowiada się przeciwko temu korporacyjno-prawnemu kaftanowi bezpieczeństwa, a coraz liczniejsze rządy starają się z niego uwolnić.

Niniejszy raport kończy się wezwaniem do działania, wyznaczając jako cel obalenie wszystkich istniejących porozumień umożliwiających korporacjom wnoszenie pozwów przeciwko państwom w międzynarodowych trybunałach, kiedy prawa i regulacje stanowione przez rządy tych państw zagrażają ich zyskom; zablokowanie wprowadzenia dodatkowych „kart praw korporacji” w planowanych umowach takich jak TTIP i CETA; oraz odrzucenie planów stworzenia światowego sądu najwyższego, dostępnego wyłącznie dla korporacji i dla bogatych.

Cały raport w formacie pdf: Zombie zwany ISDS: Reżim ochrony praw korporacji, przemianowany właśnie na system sądów inwestycyjnych, ciągle nie chce umrzeć

Jeśli nie zaznaczono inaczej, materiał nie może być powielany bez zgody redakcji.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *