Zarabianie na pandemii

Jak prawnicy przygotowują się do pozywania państw w związku ze środkami podjętymi w reakcji na COVID-19

Gdy rządy państw podejmują działania, by zwalczyć pandemię COVID-19 i zapobiec załamaniu gospodarczemu, wielkie korporacje prawnicze również pilnie przyglądają się wirusowi. Ich zmartwieniem nie jest jednak ratowanie życia czy gospodarki. Prawnicy nawołują raczej wielki biznes do zakwestionowania podjętych środków bezpieczeństwa, tak aby ochronić ich zyski. W równoległym korporacyjnym systemie wymiaru sprawiedliwości, zwanym ISDS, państwa mogą stanąć w obliczu pozwów z roszczeniami o wiele milionów dolarów.

26 marca 2020 roku liczba ofiar śmiertelnych we Włoszech przekroczyła 8 000 – to ponad dwukrotnie więcej niż gdziekolwiek indziej na świecie. Prosektoria były przepełnione trumnami, a szpitale od dawna przestały przyjmować pacjentów, którzy nie wymagali natychmiastowej opieki, jako że lekarze byli zbyt zajęci ratowaniem życia innym chorym. „Jeszcze nigdy wcześniej nie widziałem czegoś takiego” – powiedział jeden z nich reporterowi. „ Człowiek myśli, że wszystko jest w porządku, gdy nagle wirus przedostaje się do płuc i wywołuje w organizmie  tak silny mechanizm obronny, że w efekcie zabijamy samych siebie.”

Tego samego dnia prawnicy włoskiej kancelarii „ArbLit” opublikowali artykuł zatytułowany „Czy środki nadzwyczajne podjęte wobec pandemii mogą stanowić podstawę roszczeń inwestycyjnych? Pierwsze spostrzeżenia z Włoch”. Zamiast martwić się rekordową liczbą ofiar śmiertelnych koronawirusa we Włoszech, prawnicy zastanawiali się, czy „pospiesznie opracowane i źle skoordynowane” środki rządu włoskiego mające na celu ograniczenie rozprzestrzeniania się wirusa oraz jego wpływu na gospodarkę „ mogą mieścić się w zakresie kontraktów biznesowych… między Włochami a innymi państwami, tym samym umożliwiając wnoszenie przez zagranicznych inwestorów pozwów przeciwko państwu włoskiemu.”

„Kiedy sytuacja nadzwyczajna minie, państwa będą… musiały stawić czoła roszczeniom arbitrażowym wnoszonym przez inwestorów zagranicznych na mocy wszelkich obowiązujących umów dwustronnych” – prawnicy kancelarii ArbLit

RÓWNOLEGŁY WYMIAR SPRAWIEDLIWOŚCI DLA BOGATYCH

Tysiące porozumień handlowych czy  inwestycyjnych na całym świecie dają ogromną władzę zagranicznym inwestorom, wliczając w to osobliwą możliwość pozywania państw przed sądy arbitrażowe, znane pod akronimem ISDS (investor-state dispute settlement, porozumienie ugodowe między państwem a inwestorem). Firmy mogą pozywać państwa na oszałamiające kwoty za „działania, które rzekomo osłabiły ich interesy”, albo bezpośrednio poprzez wywłaszczenie, lub pośrednio poprzez praktycznie wszelkiego rodzaju regulacje. Liczba procesów przed sądami arbitrażowymi dosłownie wystrzeliła w ciągu ostatnich dziesięciu lat, podobnie jak ilość pieniędzy, o jakie w nich chodzi.

W ciągu ostatnich lat procedura ISDS spotkała się z ostrą krytyką ze strony prawników, związków zawodowych, ekologów, konsumentów i innych grup społeczeństwa obywatelskiego. Opisują ją jako „równoległy wymiar sprawiedliwości dla bogatych”, który zapewnia najbogatszym w społeczeństwie traktowanie łagodniejsze niż komukolwiek innemu. ISDS pozwala zagranicznym inwestorom – i tylko im – obejść drogę sądową i uzyskać publiczne pieniądze w formie rekompensat, które nie byłyby dla nich dostępne w krajowych porządkach prawnych. Jednym z powodów jest fakt, że trybunały mogą przyznawać odszkodowania za utracone oczekiwane przyszłe zyski przedsiębiorstw, które nie podlegają rekompensacie na mocy większości innych systemów prawnych; inny powód to brak równowagi między prawami inwestorów a innymi interesami społecznymi; jeszcze inny – brak przepisów, które ograniczałyby uprawnienia trybunałów, tak aby nie ingerowały one nadmiernie w demokratyczne podejmowanie decyzji (dla przykładu, przejrzyj to oświadczenie 202 profesorów prawa i ekonomii z USA oraz to  101 europejskich profesorów). Krajowe firmy, obywatele i społeczności nie mają dostępu do ISDS.

NADCHODZI PANDEMIJNA FALA PROCESÓW 

W środku niespotykanego nigdy wcześniej kryzysu branża prawnicza przygotowuje grunt pod kosztowne procesy ISDS przeciwko działaniom rządu, ukierunkowanym na złagodzenie zdrowotnychi gospodarczych skutków pandemii koronawirusa. W pisemnych ostrzeżeniach i webinariach kancelarie prawne wskazują swoim międzynarodowym klientom szeroką ochronę umów inwestycyjnych dla inwestorów zagranicznych jako narzędzie do „szukania ulgi i/lub odszkodowania za wszelkie straty wynikające z działań państwowych” (post na blogu prawników Quinn Emanuel).

Korporacja prawnicza Ropes & Gray ostrzega: „ Rządy zareagowały na pandemię COVID-19 wachlarzem różnych środków, w tym ograniczeniami w podróżowaniu, restrykcjami w prowadzeniu działalności gospodarczej i ulgami podatkowymi. Niezależnie od ich zasadności, środki te mogą negatywnie wpłynąć na przedsiębiorstwa poprzez zmniejszenie rentowności, opóźnienie działalności lub wykluczenie ze świadczeń rządowych. Dla firm prowadzących inwestycje zagraniczne umowy inwestycyjne mogą być potężnym narzędziem do odzyskiwania lub zapobiegania stratom związanym z działaniami rządów przeciwko COVID-19.”

Jako że spory ISDS „często następują po kryzysie gospodarczym, finansowym lub innym” (prawnicy z Debevoise & Plimpton podczas webinaru), niektórzy prawnicy przewidują znaczącą „falę sporów, które pojawią się w odpowiedzi na pandemię COVID-19” (komunikat podczas webinarium prowadzonego przez Alston & Bird). Ponieważ koszty prawne związane ze sporami ISDS wynoszą średnio około 5 milionów dolarów na stronę, a w niektórych przypadkach przekraczają 30 milionów, boom w roszczeniach oznaczałby duży biznes dla kancelarii prawnych.

W niedługim czasie kancelarie prawne mogą wytoczyć sprawy sądowe przeciwko państwom, które w związku z pandemią koronawirusa:

1.       Dopilnowały, by ludzie mieli dostęp do czystej wody w celu mycia rąk
2.       Przejęły kontrolę nad sektorem prywatnym szpitali i hoteli w celu opieki nad pacjentami zakażonymi koronawirusem
3.       Powzięły działania mające na celu nadzór nad zakupem leków, szczepionek oraz testów dla wszystkich
4.       Zawiesiły działalności gospodarcze, które przyczyniały się do rozprzestrzenienia się wirusa
5.       Zapobiegły odcięciom wody, gazu czy prądu w związku z niepłaceniem rachunków

i o wiele więcej…..

CO WYDARZYŁO SIĘ WCZEŚNIEJ, WYDARZY SIĘ PONOWNIE

Entuzjazm prawników nie jest ich wymysłem. W ciągu ostatnich 25 lat wniesiono ponad tysiąc znanych spraw sądowych typu inwestor-państwo. Jak zauważa prawnik Reed Smith, „wiele z tych sporów wynikło z trudnych okoliczności społecznych, takich jak argentyński kryzys finansowy na początku XXI wieku czy arabska wiosna na początku 2010 roku”. Inwestorzy wygrali znaczną liczbę roszczeń ISDS, ponieważ trybunały arbitrażowe orzekły, że nielegalne jest ingerowanie w ceny podstawowych towarów, ograniczanie lub opodatkowanie eksportu podstawowych produktów, wycofywanie zachęt do inwestycji – lista jest długa. Teraz ponownie „te i inne rodzaje środków podjętych w odpowiedzi na pandemię COVID-19 mogą pociągać za sobą roszczenia arbitrażowe dotyczące odpowiedzialności państwa na mocy umów inwestycyjnych”, argumentuje pracownik kancelarii Reed Smith.

Państwa zmagają się z pandemią i odbudową swoich gospodarek, sprawy ISDS mogą więc oznaczać ogromne dodatkowe obciążenie finansowe. „Odzyskane szkody (i odpowiadające im narażenie rządów) mogą być ogromne” –  piszą prawnicy z kancelarii Sidley w artykule na temat „roszczeń wynikających z umów inwestycyjnych dotyczących strat związanych z COVID-19”. Wyjaśniają: „Tam, gdzie firma wygrywa w swoich roszczeniach wynikających z traktatu inwestycyjnego, może być w stanie odzyskać wszystkie straty wynikłe z działań rządowych, które zaszkodziły firmie. Może to wykraczać poza początkowo zainwestowane kwoty (rzeczywisty koszt) i obejmować wartość prosperującego przedsiębiorstwa, włącznie z utraconymi przyszłymi dochodami.” Odszkodowanie za utracone hipotetyczne przyszłe zyski jest jednym z powodów, dla których arbitraże ISDS mogą sięgać dziesiątek miliardów i być znacznie bardziej lukratywne niż orzeczenia sądów krajowych.

„O ironio, te potencjalne procesy sądowe  i rekompensata finansowa, którą mają na celu, tylko zwiększą i tak już ogromne obciążenie finansowe wielu państw”. Naukowcy z Transnational Institute, kwiecień 2020

NIEOBLICZALNE RYZYKO DLA PAŃSTW

Ponieważ prawnicy zachęcają wszelkiego rodzaju akcjonariuszy do rozważenia związanych z COVID roszczeń ISDS przeciwko państwom, tym ostatnim grozi nieobliczalne ryzyko i potencjalnie duża liczba roszczeń. Cytując prawników z kancelarii Volterra Fietta zajmującej się arbitrażem: „Dyrektorzy spółek powinni również poinformować swoich akcjonariuszy, że akcjonariusze mogą mieć roszczenia typu inwestor-państwo na własną rękę, niezależnie od spółki. Jak wspomniano powyżej, każdy podmiot w korporacyjnym łańcuchu własności może mieć prawo do roszczeń arbitrażowych na poziomie inwestor-państwo”.

W świetle tego ryzyka eksperci wezwali do stałego ograniczania roszczeń ISDS wobec środków rządowych ukierunkowanych na ograniczenie zdrowotnych, gospodarczych i społecznych skutków pandemii COVID-19. Również Konferencja Narodów Zjednoczonych ds. Handlu i Rozwoju (UNCTAD) bije na alarm: „Państwowe środki mające na celu ograniczenie niekorzystnego … wpływu pandemii są wielorakie i różnią się w zależności od kraju” –  napisała UNCTAD 4 maja 2020 r. i jednocześnie ostrzegła: „Chociaż środki te są podejmowane w celu ochrony interesu publicznego i złagodzenia negatywnych skutków pandemii… niektóre z nich mogą… narazić rządy na postępowanie arbitrażowe zainicjowane przez zagranicznych inwestorów”.

Chociaż nie są jeszcze znane żadne rzeczywiste przypadki spraw typu ISDS związanych z koronawirusem, wyspecjalizowani prawnicy inwestycyjni rozważają wiele scenariuszy, jak takie sprawy sądowe mogłyby wyglądać. Analiza ostatnich briefingów prawnych i seminariów internetowych ujawnia szeroki zakres działań rządowych podjętych w odpowiedzi na koronawirusa, które mogą zostać odpowiednio zakwestionowane w przyszłych arbitrażach. Oto dziesięć szczególnie haniebnych scenariuszy sporów sądowych opracowanych przez jedne z najbardziej obeznanych w dziedzinie międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego kancelarii prawnych.

Scenariusz nr 1: Roszczenia ISDS przeciwko działaniom rządu ukierunkowanym nazapewnienie czystej wody do mycia rąk

Mycie rąk jest jednym z podstawowych środków ochrony przed rozprzestrzenianiem się koronawirusa. Wymaga jednak dostępu do czystej wody, co może być wyzwaniem dla ubogich gospodarstw domowych. Dlatego kraje takie jak Salwador, Boliwia, Kolumbia, Honduras, Paragwaj i Argentyna  przedsięwzięły środki, które zapewniają bezpośrednie wsparcie odbiorcom usług wodnych. Na przykład Salwador zdecydował, że rodziny dotknięte COVID-19 nie będą musiały płacić rachunków za wodę przez kilka miesięcy. Argentyna i Boliwia wstrzymały odłączenia usług wodnych z powodu braku płatności w czasie kryzysu.

Przedstawiciele Banku Światowego pochwalili te działania, które zapewniają obywatelom bezpieczną wodę, jednak korporacjom prawniczym nie jest do śmiechu. „Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, z których wiele jest własnością inwestorów zagranicznych i posiadają prawa inwestorów, (…) ucierpiały na skutek wyeliminowania ich strumieni przychodów”, ocenił krytycznie Hogan Lovells w ostrzeżeniu dla klientów. Firma argumentowała, że w prywatnym sektorze wodnym takie reakcje na kryzys zdrowotny ze strony rządu „mogą zachęcać prywatnych przedsiębiorców do dochodzenia w drodze regresu ochrony gwarantowanej im przez zawarte traktaty inwestycyjne”.

„Zagraniczni przedsiębiorcy muszą mieć świadomość, że państwa nie mają wolnej ręki, by lekceważyć zobowiązania wynikające z traktatu inwestycyjnego, bez względu na powagę kryzysu.” –  Kancelaria Linklaters

W dobie kryzysu prawnicy inwestycyjni doradzają również klientom korporacyjnym, aby groźba roszczeń ISDS była potężnym narzędziem lobbingu w celu utrzymania wysokich cen ich produktów. Jak wyjaśniają prawnicy z Volterra Fietta w ostrzeżeniu skierowanym do swoich klientów korporacyjnych: „Firmy powinny być świadome wartości swoich roszczeń arbitrażowych w systemie ISDS,  gdy prowadzą negocjacje z państwami lub podmiotami państwowymi. Roszczenia arbitrażowe między inwestorem a państwem (lub ich groźba) mogą być skutecznym środkiem nacisku w takich negocjacjach. Tak jest na przykład w przypadku, gdy dotyczą one renegocjacji stawek celnych lub innych ekonomicznych aspektów umowy z podmiotem państwowym”.

Scenariusz nr 2: Stawiające wysokie wymagania/Trudne wsparcie dla przeciążonych publicznych systemów opieki zdrowotnej

Aby odciążyć przepełnione szpitale publiczne i zapobiec coraz większemu oburzeniu opinii publiczne na placówki prywatne, świecące pustkami, a mimo to odmawiające przyjmowania pacjentów z Covid, w marcu Ministerstwo Zdrowia Hiszpanii przejęło tymczasową kontrolę nad prywatnymi szpitalami. Również Irlandia wykorzystuje prywatne szpitale jako część sektora publicznego w czasie kryzysu. Minister zdrowia oświadczył : „Musimy zachować zasadę równego traktowania, pacjenci chorzy na koronawirusa będą leczeni bezpłatnie,  w ramach jednej i tej samej ogólnokrajowej usługi szpitalnej”.

Jednak groźba arbitrażu inwestycyjnego przeciwko publicznemu zarządzaniu prywatnymi szpitalami jest duża. Według prawników z Quinn Emanuel, „inwestorzy z branży medycznej mogliby (…) wysunąć roszczenia o wywłaszczenie pośrednie, gdyby przejęcie kontroli było mimowolne”. Firma dodaje: „Jeśli państwo nie zwróci kontroli po zakończeniu wybuchu epidemii lub jeśli kontrola państwa wyrządzi trwałą szkodę inwestycji, inwestorzy mogą mieć również roszczenie o wywłaszczenie pośrednie”. Umowy inwestycyjne zazwyczaj chronią nie tylko przed wywłaszczeniami bezpośrednimi (np. przejęcie gruntu), ale także przed wywłaszczeniami pośrednimi (np. gdy państwo przejmuje faktyczną kontrolę, ale nie ma prawa własności).

Prawnicy zwrócili także uwagę na inne próby wsparcia przeciążonych systemów zdrowia publicznego. Rekwirowanie hoteli (w celu przekształcenia ich w szpitale) i masek ochronnych, a także zmuszanie firm do produkcji materiałów medycznych (np. zlecenie produkcji wentylatorów przez General Motors) jest krytykowane przez wiele firm prawniczych. „Jeżeli zajęcie prywatnych linii produkcyjnych [sic] do produkcji sprzętu medycznego… trwałoby przez wystarczająco długi okres bez odpowiedniego odszkodowania, inwestorzy mogliby wysunąć roszczenia o bezprawne wywłaszczenie pośrednie.” (prawnicy kancelarii Quinn Emanuel)

Nawet jeśli rządy zapewniły rekompensatę lub odszkodowanie pokrywające koszty, może to nie wystarczyć na mocy międzynarodowego prawa inwestycyjnego, które wymaga od państw wypłacenia „natychmiastowej, adekwatnej i skutecznej” rekompensaty, niezależnie od publicznego celu wywłaszczenia. Ponieważ „przepisy krajowe niekoniecznie przewidują taką samą rekompensatę, jaka byłaby należna na mocy prawa dotyczącego inwestycji zagranicznych” (prawnik firmy Alston & Bird w 8:55 min. w nagraniu webinarium), korporacje mogą odejść z większą ilością pieniędzy, niż kiedykolwiek otrzymałyby w krajowych lub europejskich postępowaniach sądowych. 

„Przepisy krajowe niekoniecznie przewidują taką samą rekompensatę, jaka byłaby należna na mocy prawa dotyczącego inwestycji zagranicznych”. Alex Yanos z firmy prawniczej Alston & Bird

Scenariusz nr 3: Sprawy sądowe przeciwko działaniom na rzecz niedrogich leków, testów i szczepionek

Los milionów ludzi zależy od odkrycia i masowej produkcji niedrogich leków, szczepionek i testów na COVID-19. Aby ułatwić ich rozwój, produkcję i dostawy, państwa starają się ułatwić omijanie patentów farmaceutycznych i dotyczących sprzętu, które mogą w tym ć przeszkadzać. Jednym z kluczowych narzędzi są przymusowe licencje, umożliwiające wytwarzanie i dostarczanie produktu osobom i firmom innym niż właściciel patentu. Izrael już wydał taką licencję (na import leku na HIV, który mógłby pomóc pacjentom z koronawirusem), Kanada i Niemcy ułatwiły licencjonowanie przymusowe, a uchwały o tym samym celu zostały przyjęte w Chile i Ekwadorze (przegląd patrz: tutaj). Organizacja Lekarzy Bez Granic także wezwała państwa, aby „ nie patentować i nie czerpać zysków z leków, testów czy szczepionek przeciwko COVID-19”, natomiast rządy do „zawieszania i uchylania patentów, a także do podjęcia innych działań, takich jak kontrola cen, w celu zapewnienia dostępności, obniżenia cen i ratowania większej liczby istnień”.

Prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym uważają, że „rządy… zmuszając producentów do sprzedaży leków po znacznie obniżonej cenie oraz/lub przejmując własność intelektualną dla siebie i/lub rozpowszechniając tę własność intelektualną bez zezwolenia stronom trzecim” jest wywłaszczeniem przez rządy, które może prowadzić do roszczeń wynikających z umów inwestycyjnych (prawnik Alston & Bird w min. 27 i 48 w tym nagraniu z seminarium internetowego). „Nakładanie ograniczeń cenowych” na zaopatrzenie medyczne również jest traktowane jako cel związanych z koronawirusem roszczeń inwestorów zagranicznych, ponieważ „mogą one radykalnie zmniejszyć przychody ze sprzedaży nawet produktów na żądanie” (kancelaria prawna Hogan Lovells).

Scenariusz nr 4: Ataki inwestorów na ograniczenia rządowe dotyczące rozprzestrzeniania wirusa

W kwietniu 2020 roku Kongres Peru tymczasowo zawiesił pobieranie opłat autostradowych. Celem ustawy było powstrzymanie rozprzestrzeniania się koronawirusa, ochrona pracowników pobierających opłaty przed zakażeniem oraz ułatwienie transportu żywności i innych niezbędnych towarów. Podobny krok został podjęty przez Indie w marcu, a później zakończony w ramach luzowania obostrzeń.

Kilka firm prawniczych odniosło się do sprawy peruwiańskiej, argumentując, że „inwestycja zagraniczna, która ponosi straty z powodu ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej, może mieć roszczenie przeciwko rządowi kraju przyjmującego z tytułu strat” (Ropes & Gray). „Czy ograniczenia zrujnowały wartość inwestycji lub uniemożliwiły firmie kontrolowanie inwestycji zagranicznych? … Czy ograniczenia są proporcjonalne do ryzyka?” – zapytali prawnicy Ropes & Gray w ostrzeżeniu do klientów zatytułowanym „Środki dotyczące COVID-19: Wykorzystywanie umów inwestycyjnych do ochrony zagranicznych inwestycji” i dodali, że odpowiedzi na takie pytania „mogą wskazywać naruszenie umowy inwestycyjnej”.

29 kwietnia 2020 r. podczas seminarium internetowego prawnik Alston & Bird również zakwestionował proporcjonalność i konieczność działania Peru. Zapewnił, że rząd mógł podjąć inne, mniej szkodliwe środki w celu ochrony zdrowia publicznego, takie jak wprowadzenie technologicznych alternatyw dla osobistego poboru opłat lub zapłacenie poborcom opłat za ich straty (minuta 49’20 w nagraniu webinarium).

Zapytany o to, jak kraje powinny radzić sobie ze sprzecznymi zobowiązaniami wobec zdrowia swoich obywateli i zagranicznych inwestorów, ten sam prawnik odpowiedział: „Państwom będzie bardzo trudno… Państwa będą musiały starać się przestrzegać obu i zdawać sobie sprawę z tego, że niektóre trybunały będą później bezlitosne, jeśli ich postępowanie będzie sprzeczne z ich zobowiązaniami wynikającymi z traktatu [inwestycyjnego] … Zdecydowanie uważam, że niektóre państwa przegrają sprawy z inwestorami – niezależnie od tego, jak dalece mogłoby się to wydać niesprawiedliwe”(minuta 59’20 w nagraniu webinarium).

„Niektóre państwa ostatecznie przegrają sprawy na rzecz inwestorów – niezależnie od tego, jak dalece może się to wydać niesprawiedliwe”. Alex Yanos z firmy prawniczej Alston & Bird

Scenariusz nr 5: ISDS przeciwstawia się obniżkom czynszów i zawieszeniu rachunków za energię potrzebującym

Ponieważ całe gospodarstwa domowe cierpią przez COVID-19 i/lub tracą dochody z powodu utraty pracy, politycy rozważają ulgę w opłacaniu czynszu i rachunków. „Dostaję wiele wiadomości od ludzi, którzy są bliscy desperacji i mówią, że nie dotrwają do następnego tygodnia” –  powiedział dziennikarzom w marcu zaniepokojony poseł z brytyjskiej Partii Pracy, wzywając rząd do zawieszenia rachunków za media, by „powstrzymać niektóre z obciążeń”. W Hiszpanii dostawcom wody, gazu i elektryczności zakazano odcinania dostaw, jeśli gospodarstwa domowe nie są w stanie opłacić rachunków. We Francji i innych krajach, gdzie niektórzy najemcy nie są w stanie opłacić czynszu w wysokości sprzed kryzysu, coraz głośniej słychać apele o obowiązkowe obniżki czynszu.

Prawnicy zajmujący się inwestycjami obserwują te debaty z myślą o potencjalnych roszczeniach odszkodowawczych ze strony firm z branży nieruchomości i mediów. Odnosząc się do możliwego scenariusza odpuszczenia czynszu we Francji i zawieszenia opłat za prąd w Wielkiej Brytanii, kancelaria  Shearman and Sterling zaznacza, że: „Pomagając dłużnikom, środki te nieuchronnie dotknęłyby wierzycieli, powodując utratę ich dochodów”. Dalej : „Środki rzekomo podjęte w celu rozwiązania poważnego problemu, ale poza tym nieproporcjonalnie wpływające na niektóre przedsiębiorstwa … mogą być niezgodne z prawem międzynarodowym … Jeśli zawieszenie płatności na rzecz przedsiębiorstw użyteczności publicznej prowadzi do ich upadłości, powstanie pytanie, czy państwo rozważyło odpowiednią pomoc finansową, aby zaradzić zawieszeniu”. Innymi słowy: państwa mogą przegrać sprawy ISDS z powodu ulg w czynszu i zawieszonych rachunków za media, jeśli trybunały uznają, że koszty tych uchwał zostały „nieproporcjonalnie” poniesione przez właścicieli i przedsiębiorstwa użyteczności publicznej zarejestrowane za granicą, a rząd nie zrobił wystarczająco dużo, aby je wesprzeć.

„Nasz zespół ds. Międzynarodowego arbitrażu ma ogromne doświadczenie w zakresie międzynarodowego prawa inwestycyjnego oraz arbitrażu i jest gotowy doradzać państwom i inwestorom w odniesieniu do środków rządowych, które zostały lub zostaną przyjęte w kontekście pandemii COVID-19”. Prawnicy Shearman & Sterling

Scenariusz nr 6: Spory dotyczące umorzenia długów gospodarstw domowych i przedsiębiorstw

Kilka rządów przyjęło środki regulacyjne, które mają na celu złagodzenie ekonomicznego ciosu, jakim był kryzys koronawirusa dla osób fizycznych, gospodarstw domowych i przedsiębiorstw, tak aby mogły one zachować swoje domy i sklepy oraz uniknąć bankructwa. Przykłady obejmują zawieszenie spłat kredytu hipotecznego (na przykład we Włoszech i Hiszpanii ) i ochronę wierzycieli (na przykład w Niemczech), a także moratoria w postępowaniu upadłościowym (na przykład w Belgii).

Takie środki mogłyby „spowodować pośrednie faktyczne roszczenia wywłaszczeniowe” ze strony wierzycieli, którzy podczas ich stosowania będą mieli niewiele uprawnień do wyegzekwowania swoich długów i płatności od poszkodowanych dłużników, twierdzą prawnicy z włoskiej firmy prawniczej ArbLit . Dodają: „Przedsiębiorcy mogą również zarzucić, że ich prawo do wymiaru sprawiedliwości zostało naruszone przez moratorium na postępowania upadłościowe”. Opierając się na „przeszłych doświadczeniach z międzynarodowymi sporami wynikającymi z kryzysów gospodarczych i finansowych”, również firma prawnicza Dechert uważa takie regulacje jak zawieszona ochrona wierzycieli za „wystarczająco szkodliwe dla inwestorów z sektora finansowego, aby wywołać spory inwestycyjne”.

Scenariusz nr 7: Działania prawne przeciwko środkom na wypadek kryzysu finansowego

Ponieważ rządy w celu spowolnienia rozprzestrzeniania się wirusa zawiesiły znaczną część działalności gospodarczej światowa gospodarka doświadczyła poważnych strat i stoi w obliczu nadchodzącego nowego kryzysu zadłużenia, szczególnie na południu świata. W reakcji na krach finansowy ekonomiści i instytucje międzynarodowe opowiadają się między innymi za kontrolą kapitału (w celu ograniczenia masowego, destabilizującego odpływu pieniędzy), a także za masową zapomogą i restrukturyzacją długu publicznego.

Takie nadzwyczajne środki można by jednak zakwestionować w trybunałach ISDS, twierdzi kancelaria prawna Dechert w briefingu zatytułowanym „Kryzys gospodarczy COVID-19: ochrona międzynarodowych inwestorów bankowych i finansowych”. Firma sporządziła długą listę aktów prawnych, które kraje takie jak Argentyna i Grecja przyjęły w odpowiedzi na przeszłe kryzysy i które zostały później zakwestionowane w postępowaniu ISDS: restrukturyzacja lub niewypłacalność długu państwowego, zakazy przekazywania środków i innego kapitału, kontrole mające na celu ustabilizowanie sektora finansowego, ratowanie banków i bail-in itp. „Jak wynika z poprzednich sporów inwestycyjnych”, stwierdza Dechert, „kryzysy gospodarcze i finansowe są najczęstszą przyczyną działań rządowych niekorzystnych dla inwestorów w sektorze bankowym i finansowym. ” 

„Kiedy działania rządu – nawet jeśli są podejmowane w dobrych intencjach – wyrządzają szkodę inwestorowi zagranicznemu lub jego inwestycji, międzynarodowe prawo inwestycyjne zapewnia ochronę oraz skuteczne środki odwoławcze przeciwko państwu”. Kancelaria Dechert o ochronie banków i inwestorów finansowych w kryzysie gospodarczym COVID-19

Firma zdaje sobie sprawę, że „krajowe środki odwoławcze przeciwko [takim] środkom nadzwyczajnym (…) będą mocno ograniczone, a sądy nie będą chciały krytykować politycznych departamentów rządu i decyzji regulacyjnych banków centralnych i organów nadzoru finansowego”. Jednym z powodów jest to, że prawo krajowe równoważy prawa inwestorów zagranicznych z innymi interesami społecznymi. Innym wyjaśnieniem jest fakt, że sądy krajowe pozostawiają rządom i parlamentom dużą swobodę w rozwiązywaniu złożonych i pilnych kwestii politycznych. W systemie ISDS natomiast nie ma ogólnych doktryn uległości i balansowania, dlatego właśnie jest on tak atrakcyjny dla korporacji i ich prawników.

Scenariusz nr 8: Sądowa sprawiedliwość podatkowa

Wiele krajów przyjęło ulgi podatkowe, aby wesprzeć obywateli i przedsiębiorstwa w wyzwaniach spowodowanych pandemią. Jednak w pewnym momencie rządy mogą podnieść podatki, aby poradzić sobie z dramatycznymi deficytami budżetowymi, będącymi skutkiem zwiększonych wydatków publicznych i ekonomicznych skutków pandemii. W tej sytuacji zyskują na popularności apele o większą sprawiedliwość podatkową. Na przykład w Wielkiej Brytanii , Stanach Zjednoczonych i Indiach eksperci zaproponowali podatki od bogactwa i superbogaczy, argumentując, że „ osoby o najwyższych dochodach oraz bogacze są jedynymi, które są w stanie wziąć rachunek za kryzys spowodowany koronawirusem na siebie.”. Dania oraz Polska już zakazały firmom zarejestrowanym w rajach podatkowych korzystania z finansowego wsparcia wskutek pandemii koronawirusa, co spotkało się z aprobatą niektórych działaczy na rzecz sprawiedliwości podatkowej.

Dodatkowe podatki i bardziej sprawiedliwe umowy podatkowe mogą jednak znaleźć się pod ostrzałem w arbitrażu inwestycyjnym. „W przyszłości rządy będą prawdopodobnie bardziej agresywnie egzekwować przepisy podatkowe, by finansować pakiety bodźców gospodarczych związane z COVID-19”, ostrzega Ropes & Gray. Kancelaria stawia szereg pytań, które „mogą wskazywać na naruszenie umowy inwestycyjnej”, np.: „Czy nakładane są dodatkowe podatki, które znacząco obniżają wartość inwestycji zagranicznej?” oraz „Czy rząd zagwarantował inwestorowi określoną stawkę podatkową lub sposób opodatkowania, które zostały unieważnione?”. Kolejne pytanie firmy („Czy zagraniczni inwestorzy lub inwestycje są wyłączone z ulg podatkowych lub innych ulg ekonomicznych?”) rodzi widmo potencjalnych sporów ISDS dotyczących „dyskryminujących” francuskich, duńskich i polskich zakazów przyznawania wsparcia w związku z  COVID-19 firmom z rajów podatkowych.

„Suwerenne środki w odpowiedzi na COVID-19 mogą naruszać zasady ochrony inwestycji zagranicznych zawarte w międzynarodowych umowach inwestycyjnych („ IIA ”), jeśli są dyskryminujące lub nieproporcjonalne”. Kancelaria Jones Day

Pomimo częstych „wyłączeń podatkowych” w umowach inwestycyjnych, rosnąca liczba spraw ISDS już kwestionowała rządowe decyzje podatkowe – od cofnięcia wcześniej przyznanych ulg podatkowych dla korporacji międzynarodowych po podwyższenie podatków od osób prawnych, dochodowych i innych.

Scenariusz nr 9: pozywanie rządów za to, że nie zapobiegają niepokojom społecznym

Jako że ograniczenia dotyczące koronawirusa są tragiczne w skutkach dla biednych dzielnic i krajów, komentatorzy przewidują wzrost niepokojów społecznych. Felietonista Bloomberga napisał w kwietniu 2020 roku: „Ta pandemia doprowadzi do rewolucji społecznych… Za drzwiami poddanych kwarantannie gospodarstw domowych, w wydłużających się kolejkach jadłodajni, w więzieniach, slumsach i obozach dla uchodźców – wszędzie tam, gdzie ludzie byli głodni, chorzy i zmartwieni jeszcze przed wybuchem – narastają tragedie i trauma. Tak czy inaczej, te naciski wybuchną ”.

Prawnicy zajmujący się arbitrażami już teraz doradzają swoim międzynarodowym klientom, jak bronić zysków w potencjalnej sytuacji zawirowań społecznych związanych z koronawirusem. „Jeśli niepokoje społeczne doprowadzą do grabieży przedsiębiorstw, zagraniczni inwestorzy mogą stwierdzić, że państwo naruszyło obowiązek zapewnienia pełnej ochrony i bezpieczeństwa” – przekonuje Voltera Fietta. W podobnym  duchu kancelaria CMS sugeruje, że obowiązek państw do zapewnienia pełnej ochrony i bezpieczeństwa inwestorom zagranicznym „może nabrać większego znaczenia podczas kryzysu związanego z COVID-19, ponieważ bezczynność lub ograniczona czujność państw … może spowodować znaczne szkody dla inwestycji zagranicznych”, zwłaszcza że„ kryzys COVID-19 zwiększa ryzyko grabieży, zwłaszcza w obszarach ograniczonego patrolowania przez policję lub wojsko”.

Wyrok ISDS przeciwko Egiptowi w 2017 roku ilustruje  rodzaje scenariuszy, które snują prawnicy inwestycyjni. W tej sprawie trybunał stanął po stronie amerykańskiego inwestora Ampal-American, który pozwał Egipt za serię rzekomych interwencji w gazociąg. Wśród innych naruszeń arbitrzy stwierdzili, że Egipt naruszył pełne standardy ochrony i bezpieczeństwa zawarte w umowie inwestycyjnej między USA a Egiptem, nie zapewniając wystarczającej ochrony policyjnej rurociągowi, który ucierpiał w wyniku ataków sabotażowych grup bojowych w następstwie arabskiej wiosny. Uznając „trudne” okoliczności w tamtym czasie – kiedy „uzbrojone grupy bojowników wykorzystywały niestabilność polityczną, pogorszenie bezpieczeństwa i powszechne bezprawie” – trybunał stwierdził mimo to, że władze egipskie nie „podjęły żadnych kroków, aby powstrzymać sabotażystów przed zniszczeniem rurociągu”.

Prawnicy skrytykowali to orzeczenie jako „szalone” i całkowicie ignorujące „złożone warunki bezpieczeństwa” podczas arabskiej wiosny. Sprawa mogłaby jednak posłużyć jako precedens dla podobnie niedorzecznych orzeczeń w przyszłych sprawach ISDS związanych z pandemią.

Scenariusz nr 10: Dynamicznie rozwijający się biznes dla podmiotów finansujących spory sądowe

Kancelarie arbitrażowe nie są jedynymi, które przewidują zalew sporów w następstwie COVID-19. Na nadchodzący boom liczą również podmioty finansujące spory komercyjne. Darczyńcy ci kupują roszczenia ISDS, pokrywając (częściowo) koszty prawne inwestora w nadziei na udział w łupach w przypadku przyznania wypłaty. Zwykle darczyńca otrzyma od 20 do 50 procent ostatecznego zasądzenia.

„Dla podmiotów finansujących arbitraż i spory ostatnie kilka tygodni może oznaczać początek nowego ożywienia”. Serwis informacyjny Law360 w kwietniu 2020 r

Ponieważ nowi świadczeniodawcy weszli na rynek finansowania sporów w ostatniej dekadzie, a obecni darczyńcy mają więcej dostępnych środków, finansowanie roszczeń ISDS przez osoby trzecie prawdopodobnie zwiększy liczbę pozwów. Jak przewiduje Freshfields , najbardziej obeznana kancelaria prawna na świecie zajmująca się sporami ISDS: „Zwiększona dostępność finansowania zapewni bardzo potrzebną amunicję stronom, którym brakuje gotówki, napędzając w ten sposób fale sporów sądowych lub arbitrażu po pandemii… Może to przyczynić się do większej liczby powodów procesowych i generalnie bardziej ożywionych sporów niż w następstwie katastrofy z 2008 roku”.

Prawnik z firmy prawniczej Holman Fenwick Willan (HFW) dodaje : „Dostęp do finansowania od osób trzecich pozwala powodom nie tylko wyeliminować ryzyko sporów sądowych, ale także całkowicie usunąć opłaty prawne z ich bilansów. W tej chwili okaże się to niezwykle atrakcyjne dla wielu firm i może oznaczać, że roszczenia związane z COVID-19 zaczną napływać wcześniej, niż mogłoby się to wydawać”. Mówiąc inaczej: roszczenia ISDS mogą uderzyć w państwa szybciej, niż sobie wyobrażano – i mogą wiązać się z zerowym ryzykiem finansowym dla inwestorów będących wnioskodawcami.

Argumenty za obejściem możliwych strategii obronnych państw

Państwa nie będą całkowicie bezbronne, gdy zostaną dotknięte procesami sądowymi ISDS w związku ze środkami, które podjęły w odpowiedzi na pandemię COVID-19. Mogąuzasadniać swoje działania, opierając się albo na wyjątkach dotyczących interesu publicznego w obowiązującym traktacie inwestycyjnym, albo na utrwalonych nadzwyczajnych praktykach w prawie międzynarodowym. Obie opcje mają jednak swoje ograniczenia.

Pierwsza opcja jest bardziej teoretyczna niż praktyczna. 90 procent obecnie obowiązujących umów inwestycyjnych to tak zwane umowy starej generacji, z nielicznymi wyjątkami dotyczącymi interesu publicznego, dostarczają więc niewielkich możliwości wywierania nacisku na państwa. To dlatego, jak podsumowuje DLA Piper , „państwa zazwyczaj mają niewiele sposobów obrony lub wyjątków, które są zapisane w traktatach”. 

Jeśli chodzi o opcję strategii obronnych państw zgodnych ze zwyczajowym prawem międzynarodowym, prawnicy inwestycyjni opierają się na wielu orzeczeniach ISDS przeciwko Argentynie, aby przedstawić kontrargumenty dla inwestorów w kontekście COVID-19. Na przykład, aby obrona mogła się utrzymać, państwa będą musiały wykazać, że środki, które podjęły, były jedynym sposobem poradzenia sobie ze szkodami spowodowanymi przez pandemię. Ale jak zauważyli prawnicy Aceris Law : „Zawsze można dyskutować, czy konkretne działania podejmowane przez państwa są jedynym sposobem zabezpieczenia ważnego interesu, ponieważ w rzeczywistości reakcje państw w walce z COVID-19 były bardzo różne.”

Ponadto, państwa będą musiały wykazać, że nie przyczyniły się do sytuacji nadzwyczajnej,  jaką jest pandemia. Inwestorzy mogliby jednak argumentować, że „niektóre stany przyczyniły się do kryzysu poprzez brak przygotowania na dającą się przewidzieć przyszłość” (Reed Smith) lub że „ brak finansowego wsparcia lub niewystarczające zaopatrywanie systemu opieki zdrowotnej jest znaczącym czynnikiem przyczyniającym się do tego, w jak mocnym stopniu uderzyła w nich pandemia” (20 prawników z Essex). Chociaż może tak być, czy należy wtedy używać argumentu ISDS, by dolewać oliwy do ognia systemowi ochrony zdrowia, który już kuleje?

„Pomimo faktu, że COVID-19 stanowi bezprecedensowe i szybko rozwijające się wyzwanie, gwarancje udzielone inwestorom zagranicznym na mocy międzynarodowych umów inwestycyjnych [IIA] pozostają istotne dla oceny działań państwa w odpowiedzi na pandemię”. Kancelaria prawna Herbert Smith Freehills

Wypowiedz układy, zanim będzie za późno

Podczas gdy światowa opinia publiczna śledzi kryzys koronawirusa w obawie przed zdziesiątkowaniem całych kontynentów, prawnicy inwestycyjni zdają się mówić: „Wiemy, że to okropne, jednak powinniśmy tak czy inaczej kontynuować plądrowanie publicznych pieniędzy poprzez mechanizm ISDS”. W czasie gdy światowy kryzys zdrowotny jest spotęgowany przez poważny kryzys gospodarczy, potrzeba uniknięcia roszczeń ISDS nigdy nie była większa. Dlatego eksperci wezwali do trwałego ograniczenia takich wyzwań dla rządowych środków ukierunkowanych na zdrowotne, gospodarcze i społeczne skutki pandemii COVID-19 – a także do natychmiastowego moratorium a propos pozwów ISDS.  Jest już projekt propozycji umowy o zawieszenie roszczeń ISDS w sprawach związanych z COVID-19.

Inną opcją jest wycofanie się krajów z istniejących umów ISDS. Republika Południowej Afryki, Indonezja, Indie i wiele innych krajów wypowiedziało niektóre ze swoich dwustronnych umów inwestycyjnych. Niedawno 23 państwa członkowskie UE podpisały traktat , który zniesie około 130 umów dwustronnych. Włochy opuściły Traktat Karty Energetycznej, który jest zasadniczo dużym porozumieniem ISDS dla sektora energetycznego. Istnieją również propozycje dotyczące globalnego zakończenia ISDS w mniej fragmentaryczny sposób. I oczywiście, państwa nie powinny zawierać żadnych nowych umów ISDS, nie mówiąc już o rodzaju światowego sądu dla korporacji, który zaproponowała Komisja Europejska, a właściwie systemu ISDS dla całego świata.

„Potrzeba unikania roszczeń inwestorów wobec państwa nigdy nie była większa”. Międzynarodowy Instytut na rzecz Ekorozwoju (IISD)

Na niedawnym blogu o COVID-19 i międzynarodowym prawie inwestycyjnym, prawnicy postawili dwa kluczowe pytania: „Jakie jest uzasadnienie dla utrzymania azylu prawnego, w którym najbogatsze podmioty gospodarcze mają prawo do korzystniejszego traktowania niż inne części społeczeństwa, które cierpią nieproporcjonalnie w wyniku pandemii i reakcji na nią? Dlaczego pretensje inwestorów do państw i ich oczekiwania co do stałego poziomu zysków zasługują na solidniejszą ochronę niż obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu życia szerszej populacji?”

Te pytania dotykają sedna sprawy. Nie ma miejsca na równoległy wymiar sprawiedliwości dla korporacji. ISDS musi odejść.

Tłumaczenie: Nicolas Vidler

Korekta: Irena Kołodziej

Link do artykułu: https://longreads.tni.org/cashing-in-on-the-pandemic