Kto wygrywa arbitraż

Kto naprawdę wygrywa więcej rozpraw ISDS – rządy czy korporacje?

Na początku lipca Konferencja Narodów Zjednoczonych ds. Handlu i Rozwoju (UNCTAD) opublikowała swój Światowy Raport Inwestycji. Ten raport jest ważnym źródłem informacji o osławionym arbitrażu inwestycyjnym (ISDS). Nakreśla on trendy w globalnym systemie handlu i inwestycji, włączając w to nowe podpisane porozumienia handlowe i inwestycyjne, zmiany w polityce i próby reform podejmowanych przez rządy. Odkrywa też niektóre podstawowe statystyki dotyczące tego, ile nowych spraw ISDS rozpoczyna się każdego roku i ogólne statystyki dotyczące wyników rozpraw ISDS.

W tym roku nastąpiła zmiana w sposobie prezentowania tej ostatniej informacji: ogólnych statystyk dotyczących wyników rozpraw ISDS. Zrozumienie tej zmiany mogłoby zapewnić użyteczne narzędzie dla prowadzących kampanie w obecnych debatach dotyczących TTIP. 8 lipca 2015 r. członkowie Parlamentu Europejskiego wyrazili poparcie dla umowy TTIP, która zaproponowała „nową wersję” ISDS, mimo że pozostawia ona najgroźniejsze mechanizmy praktycznie nienaruszone.

Liczby ujęte w raporcie wskazują:

ile rozpraw ISDS wygrała korporacja (inwestor);

ile rozpraw ISDS „wygrał” pozwany rząd (państwo);

ile rozpraw ISDS zakończyło się ugodą.

W 2014 r., posługując się tradycyjną metodologią, autorzy raportu stwierdzali, co następuje: „[Do końca 2013 r.] ogólna liczba zakończonych rozpraw wyniosła 274. Ok. 43% z nich wygrały państwa, 31% inwestorzy. Ok. 26% rozpraw zakończyło się ugodą”.

W obliczu tych statystyk, państwa wygrały więcej rozpraw ISDS niż inwestorzy. Dlatego często słyszymy, jak obrońcy systemu mówią, że nie jest on skrzywiony na korzyść inwestorów. Przywołują wręcz statystyki ONZ na dowód, że państwa wygrywają więcej spraw niż inwestorzy.

Co oznacza dla rządu „wygranie” rozprawy ISDS? Tylko korporacje mogą wszcząć postępowanie ISDS wobec rządów. Rządy zatem nie mogą „wygrać” spraw jako takich. Mimo że używamy słowa „wygrać”, najlepszym możliwym wynikiem dla państwa jest nieponiesienie porażki. Nawet gdy państwa bronią się skutecznie, muszą ponosić własne koszty prawne, przeciętnie 8 mln dol.

Co oznacza dla rządu zakończenie sprawy w drodze ugody? Ugoda zakłada, że rząd zmienił swoją pozycję wobec sprawy. Oznacza to pewnego rodzaju ustępstwo wobec inwestora – albo zapłatę rekompensaty, albo zmianę zaskarżanych praw bądź regulacji. Np. w Niemczech, gdy rząd stanął wobec sprawy ISDS wniesionej przez szwedzką międzynarodową firmę energetyczną Vattenfall, rozstrzygnięcie nastąpiło poprzez nakazanie Hamburgowi obniżenie standardów środowiskowych wobec planowanej elektrowni węglowej. (O ironio, działania prawne są teraz podejmowane wobec rządu niemieckiego przez Unię Europejską za niedostateczną ochronę otaczającej elektrownię rzeki Łaby). Jeżeli policzymy rozstrzygnięte sprawy ISDS obejmujące jakąś formę ustępstwa wobec inwestorów jako przynajmniej częściowe wygrane korporacji, zobaczymy, do jakiego stopnia system jest naginany na ich korzyść.

Co się zmieniło w tegorocznym raporcie UNCTAD?

W tym roku UNCTAD zaprezentował liczby dotyczące wyników rozpraw ISDS w taki sam sposób jak zawsze, ale dodał następujące spostrzeżenie: „Patrząc jedynie na to, jaka była decyzja w kwestii słuszności pozwu, 60% spraw rozstrzygnięto na korzyść inwestora, a 40% na korzyść państw”.

To oczywiście daje raczej inny obraz stosunku „wygranych” inwestor-państwo. Aby to zrozumieć, musimy zrozumieć proces, który musi przejść inwestor podczas wszczynania postępowania w ramach ISDS.

Proces ten ma dwa etapy. Najpierw odbywa się wysłuchanie, po którym zapada decyzja, czy trybunał ma jurysdykcję, aby zająć się sprawą. Dopiero w następnej kolejności rozstrzyga się o zasadności pozwu – trybunał zapoznaje się z argumentami obu stron i decyduje, kto ma rację.

Zgodnie z tradycyjną metodologią używaną przez UNCTAD wyniki etapów pierwszego i drugiego zgrupowano razem. Zatem, gdy mowa, że „całkowita liczba zakończonych rozpraw wynosi 274”, chodzi zarówno o ukończone wysłuchania dotyczące jurysdykcji, jak i rozstrzygnięcia co do zasadności pozwu.

Gdy rozdzielimy te liczby, zauważyć można, że znaczna proporcja spraw „wygranych” przez państwa to wysłuchania dotyczące jurysdykcji, gdzie arbitraż zakończono na tym etapie, tj. uznano, że żądania inwestora nie podlegają pod jurysdykcję prawną trybunału.

Gdy spojrzymy na ilość spraw, które rzeczywiście przeszły do drugiego etapu, otrzymamy zupełnie inny obraz systemu. Z przykładu powyżej (koniec 2013 r.): liczba spraw, które dotarły do drugiego etapu, wynosiła 184. Z tych 184 spraw, w których zarzuty inwestorów wobec rządów rzeczywiście rozpatrzono, inwestorzy wygrali 111.

Inwestorzy zatem wygrali 60% spraw ISDS, w których sprawa przeszła do drugiego etapu postępowania – znacznie więcej niż 43% zasugerowane w poprzedniej metodologii. Dopiero niedawno, w odpowiedzi na presję aktywistów i aktywistek, UNCTAD uwzględnił to w swoim najnowszym raporcie.

Zatem wytaczany przez obrońców ISDS argument, że państwa wygrywają większość rozpraw, nie odpowiada rzeczywistości. Większa przejrzystość danych UNCTAD pomaga lepiej uwidocznić zagrożenia, jakie system arbitrażu powoduje dla suwerenności i demokracji. Nie tylko w przypadku TTIP.

Artykuł ukazał się w OpenDemocracy.net na licencji CC-BY-NC. Przeł. Tomasz Szustek.