Arbitraż, mokry sen inwestorów

Opinia sprowokowana raportem Kraje Europy Środkowo-Wschodniej na rozdrożu. Dlaczego rządzący powinni odrzucić zapisy o arbitrażu inwestycyjnym (ISDS) W TTIP autorstwa Cecilii Olivet, Pietje Vervest i Luuka Schmitza, opracowanym w polskiej wersji językowej przez Instytut Globalnej Odpowiedzialności (niżej jako raport IGO).

Październik będzie arcyciekawym miesiącem, i nie chodzi tylko o Polskę. 19 października do Miami polecą unijni negocjatorzy i rozpoczną 11. już rundę negocjacji umowy TTIP, czyli Transatlantyckiego Partnerstwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji.

W maju unijna komisarz ds. handlu Cecilia Malmström zaproponowała reformy ISDS, do których jesienią odniesie się strona amerykańska. To właśnie arbitraż inwestycyjny będzie jednym z głównych tematów październikowej rundy. Miesiąc ten będzie pracowity również dla nas, przeciwników TTIP i ISDS. W dniach 10-17 października samodzielna Europejska Inicjatywa Obywatelska przeciw TTIP i CETA organizuje Międzynarodowe Dni Akcji wymierzone w TTIP, CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement, czyli kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa między UE a Kanadą), TiSA (Trade in Services Agreement – porozumienie w dziedzinie handlu usługami) i TPP (Trans-Pacific Partnership – Partnerstwo Transpacyficzne).

Zanim wyjdziemy na ulice protestować, informować i namawiać Polki i Polaków do podpisania petycji Stop TTIP, proponuję przegląd skutków ISDS – nie tylko dla krajów Europy Środkowo-Wschodniej.

Geneza ISDS w pigułce

ISDS (investor-state dispute settlement), czyli mechanizm rozstrzygania sporów inwestor-przeciw-państwu jest instrumentem prawa międzynarodowego opracowanym w latach 50. XX w. Umożliwia on inwestorom pozywanie rządów przed międzynarodowymi trybunałami, z pominięciem prawa krajowego.

Instrument ten powstał w trakcie kształtowania sią powojennego ładu polityczno-gospodarczego. Jego fundamenty położono podczas konferencji w lipcu 1944 r. w Bretton Woods, gdzie zdecydowano o utworzeniu Banku Światowego i Międzynarodowego Funduszu Walutowego (MFW). Podobnie jak te instytucje, dodatkowa ochrona inwestorów miała pomóc stabilizować kraje, w których korupcja była powszechna i istniało duże ryzyko stosowania praktyk i wprowadzania praw dyskryminujących lub wywłaszczających zagranicznych inwestorów.

Biorąc pod uwagę faktycznie niestabilne rządy wielu krajów rozwijający się, które przechodziły trudny proces dekolonizacji, pomysł, by chronić inwestorów, wydawał się rozsądny. Obecnie jednak instrument ten jest nadużywany przez inwestorów, ponieważ służy im do dyscyplinowania rządów, by te stroniły od polityki anty-oszczędnościowej, działań na rzecz ochrony środowiska czy praw pracowniczych – i to nie tylko rządów krajów rozwijających się.

Sama komisarz Malmström przyznaje, że „kiedy obecny system [ochrony inwestorów] był tworzony, nikt nie widział potrzeby, by chronić suwerenność państw w stanowieniu prawa”. Nieadekwatność i szkodliwość ISDS zostały dobitniej wyrażone w konsultacjach społecznych zorganizowanych przez Komisję Europejską w 2014 r. 97% uczestników reprezentujących szerokie spektrum podmiotów gospodarczych, organizacji pozarządowych i ekspertów opowiedziało się przeciwko włączeniu ISDS do TTIP.

Łatwo zrozumieć, że po II wojnie światowej ochrona inwestycji była w wielu przypadkach konieczna, bo zabezpieczała zachodnich inwestorów przed często sporym ryzykiem. Suwerenność krajów rozwijających się i liberalizujących handel miała więc konkretne ograniczenia, co w niektórych przypadkach mogło gwarantować stabilizację i perspektywy wzrostu.

Jednak skojarzenia z kolonializmem nie są przypadkowe. Liberalizacja handlu i programy stabilizacyjne firmowane przez MFW od zawsze służyły utrwalaniu wpływów i eksploatowaniu nie tylko krajów południa, ale i tych przechodzących na gospodarkę wolnorynkową – jak wiele krajów w Europie Środkowo-Wschodniej w latach 90. XX w.

Nieubłagane fakty i statystyki

Ostatnie lata pokazują znaczny wzrost liczby pozwów przeciwko krajom rozwiniętym (w 2014 to 40%, kiedy średnia od 1987 r. wynosi 28%). ISDS to przestarzały instrument, który obecnie skutecznie studzi zapał rządów do niesubordynacji wobec ponadnarodowego kapitału i rynków finansowych, a który przetrwał dzięki dominacji neoliberalnych dogmatów w polityce i ekonomii.

Ochrona inwestycji w rękach wielkiego biznesu wywołuje tzw. „efekt zmrożenia” (chilling effect), czyli hamuje reformy chroniące obywateli, środowisko czy usługi publiczne. Na mocy klauzul ISDS zagraniczni inwestorzy mogą dochodzić odszkodowań za utratę planowanych zysków spowodowaną zmianami w prawie, które interpretują oni jako dyskryminujące. To przywilej, o którym krajowi przedsiębiorcy mogą tylko pomarzyć.

Według statystyk Konferencji Narodów Zjednoczonych ds. Handlu i Rozwoju (UNCTAD) do końca 2014 r. inwestorzy korzystali z klauzuli ISDS 608 razy, z czego 129 (21%) pozwów wnieśli przeciwko państwom Unii Europejskiej, a tylko 15 (2,5%) przeciwko Stanom Zjednoczonym. Co do rozstrzygnięć: 25% sporów wygrywają inwestorzy, 37% pozwane państwa, a aż 28% kończy się ugodą – najczęściej niejawną (pozostałe 10% to sprawy przerwane lub rozstrzygnięte bez zasądzonego odszkodowania). Najczęściej pozywają inwestorzy właśnie ze Stanów (ok. 20%), które nie przegrały jeszcze ani jednej sprawy ISDS. Jak podkreślają autorzy raportu IGO, żaden inwestor z UE nie złożył jeszcze pozwu przeciwko USA. Może po prostu dobrze znają statystyki, które nie pozostawiają złudzeń – szanse powodzenia są niewielkie.

Poza wszelką kontrolą

Jeszcze większe wątpliwości może budzić fakt, że arbitraż międzynarodowy prowadzony jest za zamkniętymi drzwiami, a rozstrzygnięcia (czyli ewentualne odszkodowania i koszty procesowe pokrywane z budżetu państwa pozwanego w przypadku zasadności roszczeń) mogą zostać utajnione.

Dokładnie 28% rozstrzygnięć wszystkich sporów ISDS pozostaje niejawna. 37% spraw wygrywają państwa, a 25% – inwestorzy (8% sporów jest przerywanych, a w przypadku 2% rozstrzygnięcia nie wiążą się z zasądzeniem odszkodowania). Arbitraż prowadzony jest w dużej mierze na forach dwóch organizacji: Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (International Centre for Settlement of Investment Disputes: ICSID), które należy do Grupy Banku Światowego oraz Komisji ONZ do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (United Nation Commission on International Trade Law: UNCITRAL). Organizacje te nie są jednak niezawisłymi sądami, lecz podlegają instytucjom finansowym (szczególnie ICSID), a ich funkcja ogranicza się do doradztwa i wsparcia przy prowadzeniu sporów.

Jak podaje Transnational Institute (TNI) w sporach ISDS wyspecjalizowała się mała grupa korporacji prawniczych, z 15 arbitrami na czele, którzy mogli decydować nawet o 55% wszystkich rozstrzygnięć – pełniąc funkcje adwokatów w jednych sprawach, a arbitrów w innych. Pozwanie państwa w ramach ISDS jest obecnie bardzo drogie i pozostaje poza zasięgiem małych i średnich przedsiębiorstw. Zainteresowane kancelarie już dawno wyczuły, że ISDS to świetny biznes i mocno lobbują na rzecz arbitrażu w umowach handlowych, takich jak TTIP, CETA czy TPP. Według TNI wielu arbitrów ma powiązania z wielkim biznesem i częściej opowiada się po stronie interesów inwestorów niż ochrony środowiska naturalnego, zdrowia obywateli czy praw człowieka. Ich powiązania sięgają również funduszy inwestycyjnych, które mogą finansować arbitraż i domagać się udziału w wypłacanych odszkodowaniach.

Przypadek Argentyny

Boom na arbitraż w ciągu ostatnich 25 lat nikogo nie powinien dziwić. Podatny grunt pod ISDS został przygotowany w ostatniej dekadzie XX w., kiedy to wiele państw podpisało liczne dwustronne umowy handlowe (BIT) zawierające mechanizm ISDS. W latach 90. odnotowano około 45 spraw ISDS, czyli mniej więcej tyle, co w 2014 r. (42 sprawy).

Jak wiele państw na całym świecie, Argentyna wprowadziła w latach 90. pakiet neoliberalnych reform, sprywatyzowała liczne sektory gospodarki oraz podpisała 58 BIT-ów, co miało przyciągnąć inwestorów i zagwarantować szybki wzrost. Pozytywne efekty takiej polityki okazały się jednak krótkotrwałe. Potężny kryzys w latach 1999-2002 zrujnował gospodarkę oraz doprowadził do odpływu kapitału i licznych pozwów na mocy klauzul ISDS.

Od 2001 do 2012 r. inwestorzy występowali przeciwko Argentynie aż 50 razy. Kraj ten poszybował na czele rankingu najczęściej pozywanych krajów świata. Większość pozwów wniesiono po reformach mających na celu odbudowę gospodarki i poprawienie jakości usług publicznych – dlatego najwięcej z nich dotyczyło właśnie sektora usług. Jak wylicza Federico Lavopa, suma roszczeń wynosiła ok. 80 bln dol. W przypadku prawie 45% pozwów roszczenia z tytułu strat i wywłaszczenia z przyszłych zysków zostały uznane za zasadne (nawet jeśli zasądzone kary okazały się niższe, niż życzyliby sobie tego inwestorzy). 30% spraw albo doczekało się ugody, albo zostało przerwanych. Argentyna wygrała jedynie 15% spraw. 3 sprawy ciągle czekają na rozstrzygnięcie. W sumie trybunały obciążyły Argentynę kwotą 900 mln dol.

Historia Argentyny to podręcznikowy przykład ataku globalnego kapitału na bankruta (co słusznie wywołuje skojarzenia z Grecją) i instrumentalizacji mechanizmu ISDS do drenowania budżetu państw i karania rządów za reformy służące bardziej zrównoważonemu rozwojowi i podnoszeniu jakość usług publicznych.

Ochrona inwestycji w Europie Środkowo-Wschodniej

Wśród krajów najczęściej pozywanych przez inwestorów zaraz za Argentyną (56 pozwów) i Wenezuelą (36) znajdują się Czechy (29). To nie przypadek, że kraj z tej części Europy właśnie tak „przyciąga” inwestorów. Ukraina ma na koncie 16 pozwów, Polska też 16, Węgry 13, Słowacja 12, Rumunia 11, Bułgaria 5, Litwa 5, a Słowenia 3. Dla porównania inwestorzy pozwali Francję 2 razy, Niemcy 3, a Wielką Brytanię tylko raz.

Z kolei najbardziej chętni do korzystania z ISDS są inwestorzy wywodzący się z takich europejskich krajów jak Holandia, Wielka Brytania, Niemcy i Francja, którzy pozywali kraje odpowiednio 68, 48, 41 i 35 razy. Spora część tych pozwów to roszczenia wobec innych krajów UE, które ciągle mają BIT-y wewnątrzunijne. W 2013 r. aż 42% wszystkich spraw ISDS to pozwy europejskich firmy przeciwko europejskim krajom. Umowy wewnątrzunijne są więc bardzo niekorzystne dla krajów z Europy Środkowo-Wschodniej. Komisja Europejska wezwała już państwa członkowskie do wypowiedzenia ich.

Zwolennicy TTIP z ISDS uważają jednak, że nowe partnerstwo transatlantyckie powinno zastąpić BIT-y wewnątrzunijne, że ISDS to niezbędna ochrona i zachęta dla inwestorów ze Stanów, czyli nic kontrowersyjnego – po części właśnie dlatego, że najczęściej stroną pozywającą kraj UE jest inwestor z innego kraju UE. Zapominają jednak o tym, że to inwestorzy z USA najczęściej sięgają po ISDS, a wraz z napływem inwestycji ze Stanów wzrośnie też liczba okazji, by domagać się zadośćuczynienia za praktyki dyskryminujące. Podkreślają to również autorzy raportu IGO, obalając ten i inne mity na temat nie tylko konieczności zawarcia ISDS w TTIP, ale i rzekomych korzyści, jakie partnerstwo ma przynieść Europie Środkowo-Wschodniej.

Fałszywe nadzieje

Podstawowy argument za włączeniem ISDS do TTIP brzmi: „ochrona inwestycji przyciąga inwestorów”. Autorzy raportu przytaczają przykład Węgier, które nie mają umowy dwustronnej z USA, a spośród wszystkich krajów Europy Środkowo-Wschodniej to właśnie tam powędrowało najwięcej bezpośrednich inwestycji zagranicznych ze Stanów. Poza tym większość inwestycji z USA trafia do Europy Zachodniej, gdzie państwa również nie maja BIT-ów ze Stanami.

ISDS nie jest więc aż tak istotny z punktu widzenia ryzyka inwestycyjnego, jak chcieliby tego jego apologeci, których w naszej części Europy nie brakuje. Równocześnie głoszą oni, że nowy ISDS w TTIP zastąpi ten stary z BIT-ów, podpisywanych przez kraje Europy Środkowo-Wschodniej w latach 90. Polska też ma taką umowę, ratyfikowaną w 1994 r. W każdej chwili może ją zresztą wypowiedzieć. Oczywiście decyzja ta mogłaby by spotkać się z oporem, ale nawet po jej wypowiedzeniu „dziesięcioletnia klauzula wydłużonego obowiązywania gwarantuje inwestorom, którzy dokonali swoich inwestycji jeszcze przed jej wypowiedzeniem, że są chronieni na tych samych zasadach, co wcześniej”, zauważają autorzy raportu IGO i słusznie dodają, że „TTIP zmusi kraje EŚ-W do bezterminowego zapewniania amerykańskim inwestorom specjalnych praw”.

Retuszowanie ISDS

Z powodu naporu krytyki przeciwników ISDS w TTIP z jednej strony, a silnym lobby niektórych koncernów komisarz Malmström zaproponowała zreformowany ISDS.

Nowy ISDS (który dla zmyłki może otrzymać inny skrót, bo ten jest już skompromitowany) ma dawać stronom możliwość wyboru między ścieżką arbitrażu a tą przewidzianą przez prawo krajowe. Poza tym wśród propozycji zmian są: uniemożliwienie istotnych rozbieżności w interpretowaniu traktatu przez arbitrów, stała liczba arbitrów, kodeks postępowania i wprowadzenie mechanizmu odwoławczego.

Autorzy raportu IGO punktują te propozycje, zwracając uwagę na sedno problemu z ISDS: „Osąd, czy prawomocne i konstytucyjne polityki publiczne są słuszne czy błędne, wciąż należał będzie do kierujących się własnym interesem arbitrów. Inwestorzy nie podlegają jakimkolwiek obowiązkom. Rządy korporacji pozywać nie mogą, jedynie korporacje mogą pozywać rządy”.

Duża liczba pozwów w ostatnich latach, często wymierzonych w kraje Europy Środkowo-Wschodniej, nie wróży niczego dobrego – nawet jeśli system miałby być przejść głębokie reformy. Pojawiają się nawet pozwy przeciwko własnym państwom. Wystarczy sprawę powiązać ze spółką zarejestrowaną w kraju, który ma umowę handlową z klauzulą ISDS. Pierwszy pozew przeciwko Austrii oparty był na podobnym mechanizmie. Zamożna austriacka rodzina pozwała swój kraj przez maltański holding Far East na mocy BIT-u między Austrią a Maltą. Z kolei Czechy doczekały się pozwu ze strony swojego senatora Ivo Valentego, który pozwał swój kraj poprzez cypryjski holding Synot.

Koszmar w związku z ISDS przeżyli ostatnio Rumuni, szczególnie ci zamieszkujący okolice miejscowości Roșia Montană, gdzie kanadyjski koncern Gabriel Resources Ltd. chciał wydobywać złoto. Projekt został zablokowany ze względu na zagrożenie dla środowiska naturalnego. Mimo tego, że koncern zainwestował w kopalnię 500 mln dol., dochodził odszkodowania w wysokości 4 mld.

Raport IGO kończy się wezwaniem do krajów Europy Środkowo-Wschodniej, aby zmieniły stanowisko wobec ISDS, ponieważ mechanizm ten utrwala przywileje, przewagę i dominację inwestorów, którym niestraszny jest młody lokalny biznes tej części Europy. Autorzy twierdzą, że umowy handlowe z USA i zawarta w nich ochrona inwestycji “dalece ograniczyły możliwość prowadzenia polityk regulacyjnych przez kraje EŚ-W”. Dodają również, że “po 40 latach gospodarki scentralizowanej lokalny biznes w regionie EŚ-W jest wciąż w fazie rozwijającej się. ISDS w TTIP związuje zaś ręce rządom, które chciałyby chronić lokalne firmy przed nieuczciwą konkurencją ze strony międzynarodowych korporacji”.

Niestety taka ocena znajduje potwierdzenie w historii i statystykach. Miejmy nadzieję, że do podobnych wniosków dojdą negocjatorzy podczas kolejnej październikowej konfrontacji w Miami. Rządy krajów Europy Środkowo-Wschodniej powinny naciskać na Komisję, by nie uginała się pod naporem lobbujących inwestorów i wzięła w ochronę nie tylko ich interes, ale przede wszystkim interes obywateli i środowiska naturalnego.